HANS KELSEN

                                                             HANS KELSEN

Uno de los principales teóricos
 de la democracia del siglo XX.

Hans Kelsen fue un jurista y filósofo austríaco, nacido en Praga, el 11 de octubre de 1881 y, fallecido en Berkeley, California, el 19 de abril de 1973. 

Cursó estudios de derecho en la Universidad de Viena en 1911, ahí mismo, completó su habilitación en derecho constitucional y filosofía del derecho.

Cursó un seminario complementario en la Universidad de Heidelberg, bajo la dirección de Georg Jellinek. En 1919 se convierte en profesor de derecho administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de una nueva Constitución que finalmente termina en el año 1920. Después de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco. 

Al clima de conservadurismo que se notaba en Austria en 1930, se añade lo suscitado a raíz de la laguna legal en torno al divorcio en la legislación austriaca; conflicto que el tribunal constitucional, presidido por Kelsen, resolvió detectando un conflicto de competencias del ámbito administrativo respecto al jurisdiccional. Esto, ocasionaría la sustitución de Kelsen como miembro de dicho tribunal.

Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa, llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la cátedra «Oliver Wendell Holmes». En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo con la ciencia jurídica anglosajona: la Common law. Fruto de esto es su trabajo The General Theory of Law and State (1945), publicado precisamente en inglés.

Entonces, debido a los incidentes suscitados en torno a su destitución como juez y al ambiente que se vivía en la Universidad de Viena, Kelsen decidió dejar Austria y empezar tratos con universidades extranjeras para buscarse un nuevo espacio de desenvolvimiento. En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos años enseñando en la Universidad de Ginebra publica su obra Teoría pura del Derecho (Reine Rechtslehre) y partió a la Universidad de Praga (1936). Es en estas nuevas cátedras donde Kelsen entra en contacto con una nueva materia: el derecho internacional. Este acercamiento le depararía reconocimiento debido a sus trabajos en este ámbito, y también durante su posterior desempeño como profesor en la Academia de la Haya. 

Sumado a esto, su virtual nombramiento como juez del Tribunal de la Haya (nombramiento que no se concreta debido a que Austria no lo postula) patentan un reconocimiento de la comunidad internacional respecto a Kelsen en este ámbito.

Obra

La Universidad de California, Berkeley le depararía un ambiente más sosegado, además de incursiones a Washington como asesor del gobierno en torno a asuntos jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Núremberg. Asimismo, en 1945 se firma la Carta de las Naciones Unidas en EE. UU., precisamente, en California. Respecto a este acontecimiento fundamental se sabe que Kelsen no tomó parte, oficial al menos, en ella. Sin embargo, muchas delegaciones de distintos países buscaron asesoría en él, antes de las sesiones, que se llevarían al cabo, así: Roland Lebeau, de Bélgica; Eenco Van Kleffens, de Holanda; y Vladimir Vochoc, de Checoslovaquia lo consultaron.

Por lo demás su libro, El Derecho de las Naciones Unidas, tomó parte directa en los debates durante las sesiones. En 1965, ya bordeando los 85 años, Kelsen se dedica, en Berkeley, a escribir la última de sus grandes obras: Teoría general de las normas (1994) que, sin embargo, quedó incompleta.

Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento interconectado con la Justicia(que es uno de los fines del derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y derecho».

La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el jurista argentino Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica antiegológica» . Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después hasta la muerte de Kelsen.  Éste, reelaboró por completo su Teoría pura, al punto que la segunda edición puede considerarse una «segunda teoría pura» con gran influencia egológica .

Una de las ideas más notables de Kelsen —y que más legado ha dejado— ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. 

Esta institución se diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de la independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el tribunal funciona como «legislador negativo» invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la constitución y no procede necesariamente caso a caso.

Este sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendió a España, Portugal e Italia y más adelante, incluso a repúblicas de Europa Central y del Este. En el sistema de revisión constitucional de Chile, que se reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales del año 2005, se ve una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo llaman).

Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del Derecho le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado(1925) y Teoría pura del Derecho (1935).

Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes estatales, se manifestó en contra de los sistemas presidencialistas muy rígidos. Esto lo plasma en su comentario acerca de la constitución chilena de 1925: «La nueva constitución chilena es un producto de aquel movimiento antiparlamentario que hoy se propaga también en Europa, por doquier... Ya la forma de nominación del Presidente a través de elecciones directas y la fijación del período de seis años dan muestra de la forma de organizar la democracia chilena a través de una República presidencialista. Con todo, la constitución incluye una serie de disposiciones que conducen desde ahí hasta muy cerca de las fronteras de aquello que hoy se acostumbra a denominar una dictadura...» 

En esos mismos comentarios, más adelante, Kelsen critica la existencia de atribuciones presidenciales como el derecho a veto, el manejo de las urgencias legislativas y el derecho del presidente a llamar a un plebiscito en los casos de decretos de insistencia.

Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. 

Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:

• Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un juez dictamina —para un determinado caso— la aplicación de la norma y su relación con las demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense).
• Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en donde un órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma, la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurídico.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente al llamado Círculo de Viena, la Escuela de Turín (véase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la República Checa) y en Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana (según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento) para sostener que el ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y secundarias.

En 1951, la Universidad Nacional Autónoma de México le otorgó el doctorado honoris causa.​ www.wikipedia.org

           !HONOR, A QUIEN HONOR MERECE!